La loi face aux dérives administratives: rappel du contenu législatif de la continuité écologique

Les administrations de l'eau sont saisies depuis une dizaine d'années d'une frénésie réglementaire et programmatique, multipliant les trames, les plans, les décrets, les arrêtés, les circulaires, les instructions, les SDAGE, les SAGE, les SRCE et autres dispositions plus ou moins obscures.  Dans le domaine de la continuité écologique, il faut en revenir à la base : le texte de la loi votée par nos députés et sénateurs. La loi a prééminence sur la réglementation, et l'administration ne peut pas imposer des mesures que le législateur n'a pas programmées. Correctement appliquée, cette loi permet une mise en oeuvre raisonnable de la continuité. Nous le rappelons ici par une analyse mot à mot, et nous appelons à combattre comme excès de pouvoir toutes les tentatives pour sur-interpréter ce texte dans un sens indument agressif vis-à-vis des ouvrages hydrauliques. Nota : ce texte est une mise à jour d'un article plus ancien, suite aux évolutions récentes du droit et aux demandes de nombreuses personnes qui nous écrivent. Le rubrique vademecum de ce site contient des articles-outils pour se défendre.

En matière de hiérarchie des normes, la loi s'impose à la réglementation : cela signifie que la référence à la loi l'emporte sur les textes réglementaires (décrets, arrêtés, etc.) de l'Etat ou de l'administration déconcentrée s'il existe un conflit d'interprétation. Rappelons que la Directive-cadre-européenne sur l'eau, qui est de portée supérieure à la loi française, n'a jamais demandé la destruction des ouvrages hydrauliques (voir ce texte en détail).

Autre point important : Ségolène Royal a publié en décembre 2015 une instruction aux Préfets leur demandant de ne pas insister sur les effacements d'ouvrages tant que les propriétaires sont en désaccord. Vous pouvez opposer cette instruction à toute administration qui voudrait vous imposer une mesure d'arasement ou dérasement (voir le détail sur cet article).

Nous exposons ci-dessous ce que la loi sur l'eau et les milieux aquatiques (2006) a introduit dans la partie législative du Code de l'environnement. Nous nous limitons ici au cas des rivières classées en liste 2, c'est-à-dire celles qui ont une obligation d'aménager les ouvrages au terme d'un délai de 5 ans, récemment prorogé de 5 années supplémentaires. Il y a également des problèmes sur les rivières classées en liste 1, mais ils sont moins urgents en raison de l'absence de délai contraignant.

S'il y a donc un seul texte que vous devez connaître par coeur dans le domaine de la continuité écologique, c'est celui-là. D'autant que nul n'est censé ignorer la loi. Nous indiquons en orange les mots et concepts importants de ce texte, qui sont explicités ensuite.

Article L214-17 CE

I.-Après avis des conseils départementaux intéressés, des établissements publics territoriaux de bassin concernés, des comités de bassins et, en Corse, de l'Assemblée de Corse, l'autorité administrative établit, pour chaque bassin ou sous-bassin 
(…)
2° Une liste de cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux dans lesquels il est nécessaire d'assurer le transport suffisant des sédiments et la circulation des poissons migrateurs. Tout ouvrage doit y être géré, entretenu et équipé selon des règles définies par l'autorité administrative, en concertation avec le propriétaire ou, à défaut, l'exploitant.
(…)
III.-Les obligations résultant du I s'appliquent à la date de publication des listes. Celles découlant du 2° du I s'appliquent, à l'issue d'un délai de cinq ans après la publication des listes, aux ouvrages existants régulièrement installés. Lorsque les travaux permettant l'accomplissement des obligations résultant du 2° du I n'ont pu être réalisés dans ce délai, mais que le dossier relatif aux propositions d'aménagement ou de changement de modalités de gestion de l'ouvrage a été déposé auprès des services chargés de la police de l'eau, le propriétaire ou, à défaut, l'exploitant de l'ouvrage dispose d'un délai supplémentaire de cinq ans pour les réaliser.
(...)
Les obligations résultant du I du présent article n'ouvrent droit à indemnité que si elles font peser sur le propriétaire ou l'exploitant de l'ouvrage une charge spéciale et exorbitante.
(...)
IV.-Les mesures résultant de l'application du présent article sont mises en œuvre dans le respect des objectifs de protection, de conservation et de mise en valeur du patrimoine protégé soit au titre des monuments historiques, des abords ou des sites patrimoniaux remarquables en application du livre VI du code du patrimoine, soit en application de l'article L. 151-19 du code de l'urbanisme.

Transport suffisant des sédiments : personne ne sait au juste à quoi correspond ce concept de transport "suffisant", qui n'est pas une notion scientifique. Il revient à l'autorité administrative de le définir et le justifier au cas par cas. Ne vous en inquiétez pas outre mesure : nous n'avons encore jamais rencontré de demande absurde en ce domaine – et pour cause, le sort des limons, sables et graviers n'est quand même pas une cause de première importance, d'autant que quasiment tous les seuils et petits barrages ont un impact négligeable sur ce plan au regard des volumes de charriage concernés sur les bassins versants. Si un petit ouvrage bloquait tous les sédiments, il serait rempli en quelques mois ou années. A noter : l'art. L-214-17 CE n'a pas introduit une obligation de "restaurer des habitats", ce qui est l'interprétation (militante) de certains de vos interlocuteurs en rivière. L'ensemble retenue-bief-chute ne forme pas spécialement un habitat "dégradé", terme portant jugement de valeur, n'ayant pas de fondement juridique clair (en tout cas dans le domaine de la continuité) ni de réel consensus scientifique. Même l'administration a reconnu ce point dans la Circulaire d'application du L 214-17 CE, donc aucun fonctionnaire n'est fondé à invoquer le L 214-17 CE pour "restaurer de l'habitat" (voir cet article).

Circulation des poissons migrateurs : le texte de loi parle de la "circulation", sans préciser le sens (montaison, dévalaison). Par défaut et en première intention, le choix le plus simple de dévalaison (migration vers l'aval) peut être retenu sans sortir du texte de la loi. L'administration voudra éventuellement imposer la montaison (migration vers l'amont), c'est à elle d'en justifier la nécessité et la faisabilité, pas à vous. Ce texte parle des "migrateurs" et exclut par là les espèces non migratrices que certains bassins ont ajouté dans leur document technique d'accompagnement en liste 2. Lamproie de planer, chabot, vairon et autres cyprinidés rhéophiles ne sont pas des espèces migratrices, toute exigence d'aménagement de montaison pour ces espèces devra être considérée comme discutable dans une rivière classée seulement L2. Il faut exiger sur chaque rivière la présentation de l'ensemble des inventaires piscicoles (fait depuis 30 ans par le CSP devenu Onema et par les fédérations de pêche) afin de démontrer qu'il existe des déficits d'espèces d'intérêt attribuables à des discontinuités. A noter : la présence de grands barrages sans projet de mise en conformité ou de chutes naturelles à proximité d'un ouvrage classé est à un motif à considérer comme disproportionnées des mesures coûteuses ou destructrices le concernant.

Géré, entretenu et équipé : en aucun cas le texte de loi n'emploie les mots "effacé", "arasé", "dérasé", "détruit", "échancré", etc. La pression actuelle en faveur de l'effacement n'a rien à voir avec la continuité écologique définie par la loi (elle est le fait d'une dérive interne d'une partie de l'appareil administratif, de certaines Agences de l'eau et de certains syndicats). Au terme de la loi, tout ouvrage autorisé (L214-6 CE) doit au contraire voir sa consistance légale (hauteur, débit) respectée : une proposition d'effacement au titre du L 214-17 CE n'a donc pas de base légale et doit être dénoncée dans les meilleurs délais à votre association (ou votre avocat). Notamment, contrairement à ce que certains agents DDT(-M) ont laissé entendre, une préfecture ne pourra certainement pas imposer une échancrure qui remettrait en cause le niveau amont, donc la consistance légale de l'ouvrage (outre le fait qu'une simple échancrure ne serait pas jugée fonctionnelle si elle prétend répondre à un besoin spécifique de montaison). Aucun moyen de gestion, entretien et équipement n'est spécifié à l'avance dans le texte de loi : pour la plupart des seuils de taille modeste, une bonne gestion des vannages peut suffire de notre point de vue. Voire pas d'action du tout pour les ouvrages les plus modestes et les rivières à faible enjeu piscicole (on reconnaît dans ce cas que l'ouvrage en l'état est conforme aux exigences du L 214-17 CE). L'administration peut toujours estimer le contraire et demander des règles spéciales de gestion, équipement et entretien : elle doit simplement les motiver, cf point suivant, et si elle demande un équipement lourd au plan des travaux et du coût, elle doit fournir les éléments de proportionnalité permettant de juger que ce n'est pas une charge spéciale exorbitante, cf ci-dessous.

Règles définies par l'autorité administrative : le texte de loi oblige de manière non ambiguë l'administration à définir et donc motiver les règles présidant à sa demande de gestion, entretien et équipement. Ce n'est pas au propriétaire de payer un bureau d'études (coûteux), c'est à l'administration de proposer et justifier des règles spécifiques à chaque ouvrage où elle entend promulguer une mesure de police administrative en matière de continuité écologique. Nous avons préparé un questionnaire (pdf) à cette fin. Sur chaque seuil ou barrage, l'autorité administrative doit par exemple : justifier la présence des espèces cibles ; indiquer le score de franchissabilité ICE de l'ouvrage en l'état ; exposer la nécessité de changer ce score. Et plein d'autres choses que nous attendons. C'est tout à fait normal : l'argent public paie des organismes spécialisés (comme l'Onema) ou des administrations déconcentrées (DDT, Dreal) dont le travail est justement de collecter et analyser toutes les informations sur les rivières et leurs ouvrages. Si le mot "service public" a un sens, ce n'est pas celui de déléguer le travail à des bureaux d'études privés... payés par les administrés! Bien sûr, un propriétaire peut préférer payer 5, 10 ou 20 k€ un bureau d'études, mais la plupart n'ont pas ces moyens. Il peut être utile de payer un BE pour contrer une proposition administrative jugée excessive voire abusive, mais en première intention, faites des économies, rejoignez plutôt des associations pour exercer une pression démocratique et justement éviter dès la source les propositions excessives des services de l'Etat !. Que l'administration définisse des règles n'implique pas qu'elle peut les imposer de façon arbitraire, cf le point concertation.

Charge spéciale et exorbitante : cette précision utile du législateur indique que les aménagements très coûteux (comme les passes à poissons) ouvrent droit à indemnité s'ils représentent une dépense trop importante par rapport à l'enjeu et aux capacités du maître d'ouvrage. Dans la jurisprudence administrative, cette notion de charge spéciale et exorbitante apparaît quand un propriétaire subit des dommages ou se voit imposer des dépenses hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi par des travaux. C'est manifestement le cas pour les dizaines à centaines de milliers d'euros que demandent certains ouvrages de franchissement (ou la perte considérable de valeur foncière que représenterait un effacement), alors que le gain pour les milieux est faible (voire parfois nul... sans compter des risques d'effets écologiques négatifs). Il résulte de cette notion de charge spéciale et exorbitante que l'autorité administrative doit aussi justifier la proportionnalité de sa proposition d'équipement (point précédent) à son effet attendu et à son coût de réalisation : état écologique et chimique de la rivière (poids relatif de la continuité dans l'impact sur les espèces cibles) ; gain estimé en biomasse sur les espèces cibles ; importance des espèces cibles en terme de services rendus par les écosystèmes locaux ; prise en compte du bilan chimique de la retenue ; anticipation du changement climatique, etc. Le questionnaire (pdf) que nous avons préparé inclut ces points, vous pouvez l'adresser aux services de l'Etat (DDT-M). Si l'administration propose une simple mesure de gestion des vannes, ce n'est pas exorbitant. Si l'administration veut imposer des travaux lourds de type dispositifs de franchissement, c'est exorbitant.

Concertation avec le propriétaire (ou l'exploitant) : concertation signifie qu'il doit y avoir procédure contradictoire, c'est-à-dire que les propositions de l'autorité administrative ne peuvent être édictées sous la forme d'un arrêté préfectoral sans avoir été au préalable soumises pour débat au maître d'ouvrage. Ce dernier peut, s'il n'est pas d'accord, l'exprimer par une contre-proposition (formulée par lui-même, par une association, par un avocat ou, cette fois, par un bureau d'étude).

Délai supplémentaire de 5 ans : initialement, le délai était fixé à 2017 ou 2018 selon les bassins. Face aux retards massifs dans la mise en oeuvre de la réforme et à ses coûts inaccessibles pour les particuliers, un délai supplémentaire de 5 ans a été accordé en 2016. Attention, il faut s'être manifesté dans le cours du premier délai pour en bénéficier. Voir en détail cet article pour les démarches à suivre.

Respect du patrimoine protégé : cet amendement voté en 2016 permet de s'opposer à la destruction des ouvrages hydrauliques dans plusieurs conditions (protection au titre des monuments historiques, périmètre de 500 m autour de sites classés ou inscrits, désignation comme patrimoine remarquable ou d'intérêt dans les PLU, PLUi). Si votre PLU(i) est en cours de construction, vous avez intérêt à y faire inscrire votre ouvrage avec l'ensemble de son système hydraulique (pas seulement le moulin ou l'usine mais le seuil, les canaux, vannes, déversoirs, etc.). Ecrire pour cela au maire (PLU) ou au président de l'intercommunalité (PLUi) avec une fiche de présentation de votre bien (cadastre, photos, histoire, intérêt patrimonial et paysager) et une demande d'inscription comme patrimoine remarquable de la commune.

Votre action : Vous avez donc pour le moment une seule chose à faire, expliquer ces points à votre administration, dans les comités de pilotage des projets et dans un courrier recommandé. Sachez aussi qu'en dernier ressort, un texte administratif (comme un arrêté de mise en demeure) peut toujours être attaqué au tribunal, ce qui suspend son exécution. Si nous devions être nombreux à y avoir recours, des solutions collectives seraient organisées. Vous pouvez toujours nous envoyer copie numérique d'un échange écrit avec l'administration, pour évaluer vos droits et si nécessaire être orienté vers un avocat.

Conclusion : les étangs, moulins, défenseurs du patrimoine, riverains et leurs assocations suivent désormais de près l'ensemble de cette procédure et, tant qu'ils seront en butte au mépris manifeste de la concertation affiché par le Ministère de l'Environnement, ils sont disposés à poursuivre en excès de pouvoir tout fonctionnaire qui tenterait d'abuser des propriétaires d'ouvrages. Nous attendons du Ministère qu'il prenne acte des réalités suivantes :

• retards déjà énormes dans la mise en oeuvre de ce dossier, 
• défaut de base scientifique solide pour le choix d'un classement massif des rivières, 
• nombreuses protestations face à la destruction des cadres de vie locaux,
• manque de méthode dans l'analyse des impacts du bassin versant, conduisant à des choix non-optimaux pour la qualité de l'eau et à des résultats médiocres par rapport à nos obligations européennes,
• extrême complexité et coût disproportionné des aménagements induits,
• disproportion fréquente entre la radicalité des solutions proposées (effacement à la chaîne d'ouvrages) et la réalité des gains attendus (quelques variations d'assemblage d'espèces, sans gain total de biodiversité),
• absurdité qu'il y a à penser qu'en 2017 ou 2018, les propriétaires attachés à leur bien et conscients de leurs droits accepteront soit la destruction de leur propriété soit la ruine par des dépenses exorbitantes, deux issues inacceptables dont la loi les protège fort heureusement.

Il faut donc de notre point de vue convenir d'un moratoire sur la mise en oeuvre du classement des rivières (car les délais de 2017-2018 n'ont d'ores et déjà plus de réalisme) et construire la concertation sur une base saine, au lieu du dogmatisme stérile affiché par certains des hauts fonctionnaire en charge de ce dossier depuis plusieurs années. Des milliers d'élus et d'institutions demandent déjà ce moratoire. Suivons la voie du bon sens et refondons la politique de continuité sur une base beaucoup plus efficace pour la qualité de l'eau et des milieux.

Nota : un point essentiel dans cette application future de la loi de continuité écologique est la préservation du droit d'eau. Si vous perdez votre droit d'eau (par un arrêté d'abrogation de la Préfecture ou par une convention de transfert à un syndicat, une association de pêche, etc.), vous ne serez plus maître du destin de votre ouvrage et vous ne pourrez rien opposer à l'obligation de remettre la rivière en l'état antérieur à l'existence de l'ouvrage (à vos frais). Toute démarche de la DDT(-M) visant à annuler ce droit d'eau est donc un motif d'extrême urgence et, si la procédure est abusive, doit faire l'objet d'une requête contentieuse en annulation. Certains propriétaires mal informés pensent encore que ces questions sont mineures, mais c'est une grave erreur. Notre association a défendu plusieurs droits d'eau menacés, et est toujours disposée à aider ses adhérents en ce sens.